La Audiencia Provincial de Madrid se planteó la siguiente cuestión: ¿resulta la posición de dominio del varón y la subordinación de la mujer un elemento del tipo en los delitos de violencia de género?
Si bien reconoce la Sala que la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas, la postura de la Sala es la misma que la del Ministerio Fiscal en su recurso, pues en multitud de resoluciones y de forma unánime ha considerado que no exige la ley un dolo especial concretado en una manifestación de someter, subyugar o discriminar a su pareja.
El control de constitucionalidad que se produjo a través de la sentencia dictada por el TC de fecha 14 May 2008 declaró de forma expresa la constitucionalidad del art. 153 CP sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. En esta misma resolución, el TC señalaba que "No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad”
Lo indicado respecto al supuesto del artículo 153.1 del CP, es trasladable al supuesto del art. 172.2 del CP, que pena las coacciones.
Lo anterior no significa que deba considerarse a toda acción de violencia física o psíquica producida en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer "necesaria y automáticamente" como integrante del tipo penal definido en el artículo 153 del CP. Se está ante un delito de naturaleza dolosa y por eso resultará necesario para su aplicación que el sujeto activo tenga conocimiento de que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio aún sin convivencia y que quiera, precisamente, agredir a esta persona y no a otra. Cuando así sucede, considera el legislador, a juicio de la Sala, que la conducta comporta un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.
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